而起草单位往往就是业务主管部门，其本身就有利益在其中，由其单方面组织第三方评估，如果出现了对其他方不利的评估结果，往往会出现对评估结论不接受的现象。

3、如何看待专门委员会和常委会工作机构组织起草或者直接起草法律草案？ 为克服部门利益，设想由专门委员会或者常委会工作机构组织起草或者直接起草法律草案，认为这就是人大主导立法或者有利于人大主导立法，初衷是好的，但会遇到一些问题： 一是，如果把组织起草或者直接起草就视为人大主导立法或者认为这样做有利于人大主导立法，那么，起草的这个草案在常委会会议上一旦被否定，怎么办？这种情况下，有人说，你不是人大主导立法吗，怎么你牵头起草（或者直接起草）的法律草案被人大自己否定了？为加强人大主导，现在有一种既强调专门委员会和常委会工作机构组织起草的倾向，特别是强调综合性、全局性、基础性的重要法律草案，由这两类机构组织起草。比如，要求某一主体何时提出某一法律案，或者某个法律必须在哪个时间段内审议通过。

这一说法是近几年才提出的。代表大会开会时，全体代表的权力是清楚的，就是审议和表决，但部分代表的作用如何体现？如前所述，宪法没有规定专门委员会的提案权，却专门规定了代表提出议案的权力，这当然包括提出法律案的权力。[28] 立法法通过后，全国人大常委会法工委国家法室编写的立法法释义，仍然将发挥全国人大及其常委会主导作用的背景和针对性指向部门：目前，许多法律草案由政府有关部门起草，部门主导立法的问题普遍存在，要么导致各相关部门因利益冲突而相互扯皮、推诿塞责，使得该立的法迟迟立不起来。有意思的是，1982年宪法并没有规定全国人大的专门委员会可以提出议案，只是同时通过的全国人大组织法规定了专门委员会可以提出议案，而宪法却明确规定，全国人大代表和常委会委员有权提出议案。实践中，有些改革的设想和议案，有明显违反宪法和人民代表大会制度基本要求的内容，对于这些内容，在宪法没有修改之前，人大不能以立法方式肯定下来，并引领推动相关改革。

[23]这样，发挥立法引领推动作用，就成为发挥人大主导作用的重要背景和原因。对审议过程中达成广泛共识的改革举措，及时用立法推动，是一种主导。公法和私法对网络服务提供者审查义务采取的不同态度，形成了悖论式并行的现象。

《侵权责任法》36条这一网络侵权条款是移植美国避风港规则的产物，该条虽然没有明确规定网络服务提供者不负审查义务，但全国人大常委会法工委在解释该条时明确指出：提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务。此外，司法裁判者应该在自由裁量权的范围内，建立司法上的防火墙，对公法规范向私法的转化进行过滤，仅在网络服务提供者违反保护性规范时，才认定其未尽到合理注意义务，具有过错。[11] 三网络服务提供者审查义务的悖论式并行 在审查义务的问题上，中国立法呈现出悖论式并行的现象，即公法为网络服务提供者设定了明确的审查义务，而在私法上则采用国际通行的避风港规则，豁免了网络服务提供者的审查义务。蓝天公司因此向搜狐提起诉讼。

从转介条款的角度，就要审视《广告法》27条是不是保护性规范。同时，这也显著地增加了网络服务提供者的风险，让其处于违反公法义务，承担公法责任和履行公法义务，承担民事责任的两难困境中。

[6]参见北京大学互联网法律研究中心、中共中央宣传部政策法规研究室编译：《国外网络法律文件选编》，学习出版社2014年版，第27页。当然，由于本文主要限于现行法框架，故不再展开讨论。由此，网络服务提供者方能得到有效保护，其私法义务才不至于受到公法审查义务的不当影响。注意义务是侵权法上的概念，法院使用注意义务一词代表着其认为网络服务提供者应承担私法义务，而这个私法义务的来源是网络服务提供者之公法审查义务。

【注释】 姚志伟，广东金融学院法学院副教授。结合广告法的整体保护目的可以发现，该条主要是通过赋予广告经营者、广告发布者审查义务的方式，防止出现虚假广告，以保护消费者的合法权益，其保护的范围不包含商标权人的商标权。例如我国台湾地区民法第184条第2项规定：违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。第27条确实设定了具体的行为义务，但是该条所保护的主体范围是否包括原告这样的商标权利人？所保护的范围是否包括原告诉求的商标权呢？笔者认为，都不包括。

[24]虽然法院未就审查义务与商标侵权之间的关系展开详细论证。例如《网络交易管理办法》规定第三方交易平台经营者应当对第三方发布的商品和服务信息建立检查监控制度。

这些冲突主要源于网络服务提供者的公法审查义务对其私法义务产生了不当影响，其根本原因在于公私法之间关系在这个问题上的失序，公法规范无原则地、全面地进入了私法领域。苏永钦著：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版。

[33] 因此，无论网络服务提供者是基于自愿，还是为履行公法义务，采取审查行为，都不应该影响其私法上的义务，不能失去避风港规则的保护。[21]这里的《广告法》并不是指现行广告法，而是指2015年修订前的《广告法》。一些特殊情况会提高网络服务提供者的注意义务。公法审查义务直接过渡成了私法审查义务，颠覆了避风港规则在私法上给予网络服务提供者的豁免。[29]方新军：《私法和行政法在解释论上的接轨》，《法学研究》2012年第4期，第34页。一个较为可行的思路是将公法审查义务技术化，网络服务提供者以内容识别等技术性措施来履行公法义务。

另一方面也规定网络服务提供者在特定条件下不承担侵权的损害赔偿责任，[5]这里的特定条件通常指网络服务提供者收到权利人通知后，采取了删除等必要措施，所以避风港规则也常被称为通知—删除规则。这使得私法给予网络服务提供者的审查义务豁免失效，避风港规则也因此被架空。

但是，中国立法和司法免除的仅是私法意义上的审查义务，而不及于公法的审查义务。[4]本文中的网络服务提供者，指网络技术服务提供者，而非网络内容服务提供者。

虽然王迁是在著作权领域讨论网络服务提供者的审查义务与注意义务区分问题，但这个结论推广到其他领域仍然成立。[29] 随着现代规制国的出现，国家使用大量公法规范对市场进行管制，这些规范可以称之为管制规范。

[35]参见崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，《中国法学》2017年第2期，第215-237页。要防止这种直接过渡，就要求司法裁判者必须对公私法审查义务之间的区别有清晰的认知。这种悖论式并行导致避风港规则处于公法的阴影之下，影响其稳定性，具体表现在：其一，公法审查义务向私法审查义务直接过渡。无论是民事法律规定的注意义务还是非民事法律规定的注意义务，从根本上说，具有相同的本质。

在另一份指导意见中，最高人民法院更是明确指出：不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务。[28] 土豆网如不履行公法审查义务，则会受到行政处罚，甚至刑事处罚。

审查范围则在该办法的第19条有规定，[26]该条规定的十项禁止传播的内容，主要是色情、反动、暴力等内容，也是监管机关最为关注的。也有越来越强烈的呼声，要求对避风港规则做出修改，让网络服务提供者承担更多的义务和责任。

[34]参见Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market, Section 3 of the Explanatory Memorandum (2016)。(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的。

所以，如果未能准确区分公法审查义务和私法审查义务，则上述案件的论证思路运用到其他类型的网络服务提供者民事侵权案件上也是完全有可能的，但这无疑将导致网络服务提供者由于公法审查义务的存在，而承担私法上的审查义务。以网络零售交易为例，商务部的数据显示，中国在2014年已经成为世界上最大的网络零售市场。【摘要】 在网络服务提供者审查义务问题上，中国法律存在悖论式并行的现象，即私法上豁免其审查义务，而公法上明确规定其负有审查义务。有鉴于此，也有国内学者提出在版权领域应赋予网络服务提供者内容过滤义务，当然这种过滤是技术性的、合理的。

参见李怀胜主编：《域外网络法律译丛•民商法卷》，中国法制出版社2015年版，第336页。但是，履行公法审查义务，又被认为实质性地接触到了内容，需负较高程度的注意义务。

中国《侵权责任法》第36条也是移植避风港规则的产物。在域外侵权法中，是存在转介条款的。

但是一个可以解释的思路是，谷翔公司根据《广告法》负有公法审查义务，未履行该义务，就意味着违反了公法规范，从而没有尽到合理注意义务，存在过错，需要承担侵权责任。可以考虑由最高人民法院通过司法解释的方式，为网络服务提供者履行公法审查义务设置免责条款，规定网络服务提供者不能因履行公法审查义务，被认定为实质性地接触到第三方内容，负较高注意义务，从而对侵权内容处于应知的主观状态，承担侵权责任。